行政处罚决定书（粤市监北稽罚〔2023〕021号）

　　当事人：******门诊部

　　主体资格证照名称：营业执照

　　统一社会信用代码：******

　　营业场所：******

　　负责人：******

　　身份证件号码：******

　　当事人因涉嫌发布违法广告的行为，本局于2023年8月21日对当事人予以立案调查。

　　经查，当事人注册微信公众号“******门诊部”（微信号：******），主要用于向消费者推荐当事人经营的口腔类项目服务。当事人通过该微信公众号发布4篇医疗广告。《迎端午，赛龙舟！龙舟世界冠军祝您笑口常开！》，发布时间2023年6月24日，阅读量101；《梅州有一位世界冠军，你认识么？》，发布时间2023年6月24日，阅读量266；《孩子只有3次改变牙齿不齐的“黄金期”，爸妈千万别错过！》，发布时间2023年6月21日，阅读量127；《梅州有一位世界冠军，你认识么？》，发布时间2023年6月21日，阅读量195。当事人于2023年6月底在门诊部门口设置了一幅直立的高1.7米宽0.8米的宣传海报医疗广告，另配套印制了100张内容与宣传海报大致相同的A5纸规格的纸质宣传单张医疗广告发放给前来门诊部的消费者，已派发50张。当事人是上述医疗广告的广告主，在上述医疗广告发布前当事人对广告内容进行过审核，对广告内容清楚，但未经有关部门进行审查，未取得《医疗广告审查证明》。

　　当事人通过微信公众号发布的《迎端午，赛龙舟！龙舟世界冠军祝您笑口常开！》医疗广告中含有“***”“***”“***”“***”等人以自己的名义对当事人经营的医疗服务作推荐的内容，发布的《梅州有一位世界冠军，你认识么？》《孩子只有3次改变牙齿不齐的“黄金期”，爸妈千万别错过！》医疗广告中含有“***”以自己的名义对当事人经营的医疗服务作推荐的内容。当事人在门诊部门口设置的宣传海报医疗广告及配套的A5纸规格宣传单张医疗广告中含有“***”以自己的名义对当事人经营的医疗服务作推荐的内容。

　　当事人通过微信公众号“******门诊部”发布的4篇医疗广告由当事人的负责人***根据相关素材自行制作编辑发布，当事人在门诊部门口设置的宣传海报医疗广告及配套的A5纸规格宣传单张医疗广告由当事人提供素材委托******有限公司设计制作，费用360元，******有限公司提供了设计制作的电子版图片给当事人，当事人将该电子版图片应用在了通过微信公众号“******门诊部”发布的上述医疗广告中，当事人线上线下发布的医疗广告内容具有关联。当事人就使用广告代言人“***”的6张肖像图片与******有限公司签订了《肖像权使用合同》并支付费用8800元，该8800元费用包含******有限公司组织“***”“***”“***”“***”拍摄并提供给当事人使用的4个视频的费用。综上，当事人发布医疗广告的广告费用无法计算。

　　上述事实，主要有以下证据证明：

　　1.当事人的《营业执照》《医疗机构执业许可证》、负责人身份证复印件。

　　2.微信公众号账号主体截图、推文截图、《证据提取单》、A5纸规格宣传单张。

　　3.《肖像权使用合同》《肖像使用授权书》《北京增值税电子普通发票》《电子回单详情》复印件。

　　4.******有限公司《营业执照》、收据复印件。

　　5.《现场笔录》《询问笔录》。

　　6.当事人《关于门诊部宣传广告整改下架的说明》《情况说明》《关于门诊部减免处罚的申请书》。

　　7.其他证据材料。

　　2023年12月11日，本局向当事人送达了《广东省市场监督管理局行政处罚告知书》（粤市监北稽罚告〔2023〕021号），告知本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知其享有陈述、申辩的权利。当事人在法定期限内未提出陈述、申辩意见。

　　本局认为：当事人发布的医疗广告未经审查，当事人的行为违反《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定，构成发布未经审查的医疗广告的违法行为。当事人发布的医疗广告含有利用广告代言人作推荐的内容，当事人的行为违反《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第四项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明”的规定，构成发布含有利用广告代言人作推荐的医疗广告的违法行为。

　　当事人的微信公众号“******门诊部”关注人数4081人，当事人通过该微信公众号发布了违法的医疗广告4篇，总阅读量为689。当事人在门诊部门口设置了违法的宣传海报医疗广告，该门诊部为临街门面，周边有多个小区、休闲娱乐场所、便民办事场所，经过的人员较多，另当事人向前往门诊部的消费者派发了违法的宣传单张医疗广告50张。综上，当事人发布未经审查和含有利用广告代言人作推荐的医疗广告的违法行为不属于违法行为轻微或危害后果轻微的情形。当事人在执法人员前往调查后及时进行了改正，积极配合本局调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料，对所涉违法行为认识深刻。当事人的负责人具有赡养关系的直系亲属贰级肢体残疾且患有重大疾病，在赡养关系上有一定的经济关联。综上，参考《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十六条第（二）项“有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”和第十七条第（一）项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的”的规定，本着人文关怀精神，坚持处罚与教育相结合原则，兼顾地区经济社会发展水平，本局对当事人发布未经审查和含有利用广告代言人作推荐的医疗广告的违法行为减轻处罚。当事人构成的发布含有利用广告代言人作推荐的医疗广告的违法行为属于《中华人民共和国广告法》中的禁止性规定，综合考虑当事人的主观目的和该违法行为侵害法益的程度，本局对当事人发布含有利用广告代言人作推荐的医疗广告的违法行为作出的行政处罚严于当事人发布未经审查的医疗广告的违法行为。

　　当事人发布未经审查的医疗广告的违法行为应依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第十四项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的”的规定给予行政处罚，结合自由裁量，本局决定责令当事人立即停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，对当事人作出以下行政处罚：

　　处罚款20000元（人民币贰万元）。                                   

　　当事人发布含有利用广告代言人作推荐的医疗广告的违法行为应依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第一项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的”的规定给予行政处罚，结合自由裁量，本局决定责令当事人立即停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，对当事人作出以下行政处罚：

　　处罚款30000元（人民币叁万元）。    

　　综上所述，本局决定责令当事人立即停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，对当事人作出以下行政处罚：

　　处罚款50000元（人民币伍万元）。                 

　　处罚决定书自送达当事人之日起生效，当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，将罚没款缴至指定银行。逾期不履行行政处罚决定的，本局将依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第一项的规定，将每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。

　　当事人如不服本行政处罚决定，可以在收到本行政处罚决定书之日起60日内向广东省人民政府或者向国家市场监督管理总局申请行政复议；也可以在六个月内依法向广州铁路运输中级法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

　　广东省市场监督管理局

                                2023年12月19日